如何认定建筑企业的内部承包行为?

作者: 云南方中律师事务所 【 原创 】 2022-05-24

内包又称“内部承包”,是承包人承包工程后,将工程交由内部职能机构负责完成的一种经营行为。实务中的表现形式主要有内设项目部承包、分公司承包。

一般来说,承包人承包工程项目后,将工程交由内设机构或分支机构完成的行为虽不属于《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》规定的“将工程转包给他人或第三人的行为”,但也属于合法有效的承包行为。但如果形式上是内部承包,实质上是将工程交由内部个人的,很可能会被认定为转包或违法分包。要区分是合法有效的还是无效的分包或转包,可以通过以下方面来判断:

(1)合同的发包人为建筑施工企业,承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工,两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的;

(2)发包给个人的,发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的;

(3)承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为,在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工,承包人根据《承包合同》约定向建筑施工企业交纳《承包合同》保证金的;

(4)施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免,调动和聘用的:

(5)承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金,由建筑施工企业予以协调支持的;

(6)承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏,承包人与建筑施工企业按照《承包合同》约定对经营利润进行分配的。

因此,如果建设工程钱财物是由公司组织安排的,属于合法内部承包行为;若钱财物实际投入方是个人,公司仅是过账的应认定为违法分包或转包。


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